SAMLET KONKLUSION af Falcks overtrædelse af konkurrence lovgivningen.

4.8 SAMLET KONKLUSION 1047. På baggrund af ovenstående er det Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vurdering, at:

• Det relevante marked kan afgrænses til det danske marked for ambulancetjenester
• Falcks adfærd kunne påvirke samhandelen mellem medlemsstater mærkbart
• Falck opfylder virksomheds-begrebet
• Falck havde – og stadig har - en dominerende stilling på det danske marked for ambulancetjenester • Falck har misbrugt sin dominerende stilling på det danske marked for ambulancetjenester efter konkurrencelovens § 11, stk. 1, og TEUF artikel 102 ved at have fastlagt og efterfølgende implementeret en strategi om at ekskludere BIOS fra det danske marked for ambulancetjenester gennem en række aktiviteter, som ikke er udtryk for almindelig konkurrence på ydelser (dvs. ”competition on the merits”), og som er egnede til at begrænse konkurrencen.

 Aktiviteterne sigtede på at skabe usikkerhed og bekymring om BIOS som leverandør og arbejdsplads og afskærme BIOS fra at rekruttere ambulancereddere i Region Syddanmark.

• Falcks implementering af den overordnede, ekskluderende strategi gennem en række ekskluderende aktiviteter udgjorde en samlet og kontinuerlig overtrædelse af konkurrencelovens § 11, stk. 1, og TEUF artikel 102.
• Falcks samlede misbrugsadfærd ikke var objektivt begrundet

• Det er nødvendigt at udstede påbud til Falck, for at bringe overtrædelsen til ophør, såfremt dette ikke allerede er sket, samt for at sikre en effektiv virkning af afgørelsen, jf. konkurrencelovens § 11, stk. 4, 1. pkt., jf. § 16, stk. 1 og TEUF artikel 102, stk. 1, jf. § 16, stk. 1, jf. § 24, stk. 1.


https://www.kfst.dk/media/53743/010219-konkurrenceraadets-afggoerelse-af-falck.pdf


1. RESUMÉ 1. Denne sag vedrører Falck Danmark A/S’ (”Falck”) ekskluderende adfærd på det danske marked for ambulancetjenester efter tabet af ambulanceudbuddet i Region Syddanmark i perioden 25. august 2014 til oktober 2015. 2. Region Syddanmark udbød den 31. marts 2014 levering af ambulancekørsel, præhospitale støtteenheder og liggende sygetransport i Region Syddanmark (”Udbuddet”). Udbuddet var opdelt på 4 delaftaler (Fyn, Trekantsområdet, Sydvestjylland og Sønderjylland) med en varighed på 10 år og med drift pr. 1. september 2015. 3. Region Syddanmark modtog tilbud fra følgende virksomheder: Falck Danmark A/S på alle fire delaftaler (Falck var hidtidig leverandør af alle de udbudte ydelser), BIOS Ambulance Services Danmark A/S (”BIOS”) på alle fire delaftaler og Konsortiet ”Responce A/S og Life Care One A/S” (”Responce”) på delaftale 2 (Trekantsområdet). 4. Den 25. august 2014 offentliggjorde Region Syddanmark deres beslutning om at tildele kontrakterne på delaftale 1, 3 og 4 til BIOS og delaftale 2 til Responce. Falck tabte dermed udbuddet om ambulancetjeneste i Region Syddanmark, og BIOS og Responce skulle herefter overtage opgaven fra Falck den 1. september 2015. 5. BIOS var ejet af et hollandsk moderselskab og drev forud for Udbuddet ikke ambulancevirksomhed i Danmark. 6. Ca. tre måneder før BIOS skulle overtage ambulancetjenesten i Region Syddanmark, klagede BIOS den 27. maj 2015 til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen over Falcks adfærd, som efter BIOS’ opfattelse forhindrede BIOS i at overtage ambulancetjenesten i Region Syddanmark. 7. For at kunne ansætte det fornødne antal ambulancereddere og dermed blive i stand til at etablere sig på markedet og opfylde kontrakterne med Region Syddanmark, var BIOS nødt til at rekruttere en stor del af Falcks ambulancereddere i regionen. Det skyldes, at det danske marked for ambulancetjenester har en række særlige karakteristika, og at ambulancereddere er et nødvendigt og meget væsentligt input for ambulancevirksomheder, samt at ambulanceredderne er en begrænset ressource. Det tager flere år at uddanne reddere, og uddannelsen foregår hos de aktive ambulancevirksomheder, herunder primært Falck, ligesom der gælder særlige danske uddannelseskrav. Falck havde samtidig en særlig markedsposition som den eneste landsdækkende udbyder af ambulancetjeneste. 8. Falck vidste, at BIOS var afhængig af at rekruttere en stor del af Falcks ambulancereddere i Region Syddanmark. 9. I forlængelse af at Falck den 25. august 2014 tabte Udbuddet i Region Syddanmark og frem til oktober 2015, dvs. umiddelbart efter at BIOS overtog ambulancetjenesten i Region Syddanmark, fastlagde Falck efter styrelsens vurdering en overordnet strategi om at ekskludere BIOS fra det danske marked for ambulancetjenester ved at skabe usikkerhed og bekymring om BIOS som leverandør og arbejdsplads og dermed afskærme BIOS fra at rekruttere ambulancereddere i Region Syddanmark. Strategien blev implementeret gennem en række ekskluderende aktiviteter. 6 10. Falck havde med den overordnede, ekskluderende strategi til hensigt at bevare sin meget stærke markedsposition som den eneste landsdækkende udbyder af ambulancetjeneste i Danmark. 11. Den 27. juli 2016 blev BIOS taget under konkursbehandling, og med virkning fra 15. august 2016 hjemtog Region Syddanmark gennem deres nystiftede ambulanceselskab, Ambulance Syd, driften af ambulancetjenesten i de tre delaftaler, som BIOS havde vundet. Falck driver gennem Responce fortsat ambulancetjeneste i delaftale 2 (Trekantsområdet) efter de købte Responce den 8. april 2015. 12. Falck er på tidspunktet for denne afgørelse fortsat den eneste aktør, som driver ambulancetjeneste i hele Danmark, dvs. i alle fem regioner. 13. Denne sag handler om, hvorvidt Falck efter tabet af Udbuddet har overtrådt forbuddet mod misbrug af dominerende stilling i konkurrencelovens1 § 11, stk. 1, og Traktaten om den Europæiske Unions Funktionsmåde2 artikel 102, ved i perioden, efter at BIOS og Responce blev offentliggjort som vindere af Udbuddet at have fastlagt og efterfølgende implementeret en overordnet ekskluderende strategi gennem en række ekskluderende aktiviteter i forhold til BIOS. 14. Det relevante marked i sagen er det danske marked for ambulancetjenester. Markedet er dels kendetegnet ved, at der er få aktører, og dels at regionerne er forpligtede til at sende deres ambulancetjeneste i udbud, hvis de ikke selv ønsker at drive ambulancetjenesten. Alle fem regioner har gennem de seneste knap 10 år sendt deres ambulancetjeneste i udbud. Den første store udbudsrunde blev gennemført i 2008-2009, og den seneste i 2013- 2016. 15. Det er styrelsens vurdering, at Falck i perioden 2008 og frem til i hvert fald 2016 havde en dominerende stilling på det danske marked for ambulancetjenester. 16. Falcks overordnede, ekskluderende strategi dokumenteres ved at sammenstykke flere forskellige forhold og dokumenter i sagen. Falcks faktiske kommunikation og adfærd i forlængelse af, at Udbuddet blev tabt, understøtter også, at Falck havde en overordnet, ekskluderende strategi. 17. Falcks strategi om at ekskludere BIOS fra det danske marked for ambulancetjenester ved at skabe usikkerhed og bekymring om BIOS som leverandør og arbejdsplads og derved afskærme BIOS fra at rekruttere ambulancereddere fra Falck, blev implementeret gennem forskellige aktiviteter. De blev gennemført både eksternt overfor borgere, politikere og medier i Region Syddanmark, og internt overfor ambulanceredderne i Region Syddanmark. 18. Det er Falcks implementering af den overordnede strategi gennem de ekskluderende aktiviteter, der er genstand for misbrugsvurderingen efter konkurrencelovens § 11, stk. 1, og TEUF art. 102 i denne sag. Det er således styrelsens vurdering, at disse aktiviteter sig1 LBK nr. 155 af 1. marts 2018 (”konkurrenceloven”). 2 Traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmåde, (EUT 2008 C 115) (”TEUF”). 7 tede på at ekskludere BIOS fra markedet, og at der var tale om midler, som ikke var ”competition on the merits”, og som samtidig var egnede til at begrænse konkurrencen, jf. nedenfor. 19. Falcks ekskluderende aktiviteter omfattede: (i) etablering og brug af [en gruppe på et socialt medie], (ii) formidling af negative historier om BIOS, (iii) mobilisering af ambassadører for Falck, (iv) brug af interne nyhedsbreve/nyhedsmails, (v) brugen af tillidsmænd m.fl. samt (vi) målrettet påvirkning af ambulanceredderne i Region Syddanmark. 20. En stor del af Falcks ekskluderende aktiviteter blev udført i ”armslængde” – og i visse tilfælde i ”dobbelt armslængde” - fra Falck gennem [kommunikationsbureauet X], [selvstændig kommunikationskonsulent] og [kommunikationsbureau Y]. Ved ”armslængde” forstås”, at de konkrete aktiviteter ikke kunne føres tilbage til Falck som den reelle initiativtager og afsender, og aktiviteterne fremstod på den måde som objektive og troværdige for redderne i Falck og offentligheden. 21. En af Falcks ekskluderende aktiviteter, etableringen og brugen af [en gruppe på et socialt medie], fremstod eksempelvis som uafhængig af Falcks ledelse, idet gruppen tilsyneladende var oprettet og drevet af [en ambulanceredder i Region Syd]. 22. [Gruppen på det sociale medie] blev dog oprettet af Falck som led i implementeringen af Falcks overordnede, ekskluderende strategi, og var også reelt drevet af Falck i ”dobbelt armslængde”, dvs. via [kommunikationsbureau X] og med [en ambulanceredder i Region Syd] som administrator af gruppen. 23. [Gruppen på det sociale medies] formål var reelt at skabe usikkerhed og bekymring hos Ambulanceredderne i Syd om BIOS som arbejdsgiver og mobilisere redderne, deres familier, venner og øvrige borgere i protest over BIOS som fremtidig ambulanceleverandør. Målet var, at redderne ville afholde sig fra at søge over til BIOS. 24. På opdrag fra Falck fulgte [kommunikationsbureau X] med i aktiviteterne i gruppen og kom på daglig basis med forslag til nyheder, som [ambulanceredderen i Region Syd] kunne lægge op i gruppen. 25. Falck var desuden i besiddelse af log-in og adgangskode til [ambulanceredderen i Regopm Syds] profil på [det sociale medie]. Falck havde dermed direkte adgang til gruppen og kunne både at lægge opslag op, godkende eller afvise opslag samt fjerne opslag og kommentarer til opslag i gruppen. 26. En anden af Falcks ekskluderende aktiviteter bestod i, at Falck, samtidig med etableringen og brugen af [gruppen på det sociale medie], løbende formidlede negative historier til pressen. Det primære formål med denne aktivitet var også at skabe bekymring og usikkerhed om BIOS, ved at fremstille BIOS som en usikker ambulanceleverandør og arbejdsgiver, så BIOS blev afskærmet fra at rekruttere ambulancereddere fra Falck. 27. Falcks formidling af negative historier til pressen foregik også i ”armslængde” fra Falck, ved at de negative historier blev pitchet af [kommunikationsbureau X]. I visse tilfælde blev de negative historier ikke alene formidlet, så hverken medier eller modtageren af historien kunne se, at afsenderen var Falck. På den måde fremstod historierne som objektive og troværdige, uden at de kunne føres tilbage til Falck som den reelle initiativtager og afsender. 8 28. De negative historier i pressen blev også videreformidlet af Falck i både [gruppen på det sociale medie] og i interne nyhedsbreve og nyhedsmails til Falcks ambulancereddere i Region Syddanmark. 29. Samtlige af Falcks ekskluderende aktiviteter var tidsmæssigt sammenhængende og supplerede og forstærkede hinanden i hensigten om at nå det samme mål om at ekskludere BIOS fra det danske marked for ambulancetjenester ved at afskærme BIOS fra at rekruttere ambulancereddere fra Falck. 30. Som en del af den overordnede, ekskluderende strategi foretog Falck en række understøttende aktiviteter, som er en del af den kontekst, som Falcks ulovlige aktiviteter skal ses i. 31. De understøttende aktiviteter bestod i, (i) at Falck efter at have tabt Udbuddet vedtog en kommunikationsstrategi, som blev fastlagt og udmøntet i en såkaldt ”Masterplan” og implementeret af Falck, (ii) at Falck klagede til Klagenævnet for Udbud over Region Syddanmarks beslutning om at tildele ambulancekontrakterne til bl.a. BIOS, samt (iii) at Falck meddelte Ambulanceredderne i Syd, at der efter tabet af Udbuddet ikke ville ske afskedigelser, samt tilbød andre stillinger. 32. Disse understøttende aktiviteter er ikke genstand for misbrugsvurderingen i denne sag. Aktiviteterne er efter styrelsens vurdering imidlertid en del af den kontekst, som Falcks ulovlige adfærd skal ses i. De understøttende aktiviteter inddrages således med henblik på at vise hele billedet af Falcks adfærd i forhold til BIOS og beskrive den samlede kontekst, hvori Falcks ekskluderende strategi og ekskluderende aktiviteter udspillede sig. 33. Det skal understreges, at virksomheder selv sagt lovligt kan konkurrere om bl.a. at tiltrække og fastholde medarbejdere med henblik på at styrke deres egen forretning og placering i markedet. Ligeledes kan virksomheder lovligt indgå aftale med et PR-bureau og fastlægge en kommunikationsstrategi fx med henblik på at vinde kunder i markedet. Det gælder også for dominerende virksomheder. 34. Når en virksomheder er dominerende på et marked, er den imidlertid samtidig underlagt en særlig forpligtelse til ikke at skade en effektiv og ufordrejet konkurrence ved sin adfærd. 35. En adfærd, der ville være lovlig, hvis den blev udvist af en ikke-dominerende virksomhed, kan således være ulovlig efter konkurrencelovens § 11, stk. 1, og TEUF art. 102, hvis der er tale om en dominerende virksomhed. 36. Omfanget af en dominerende virksomheds særlige forpligtelse afhænger af de konkrete omstændigheder. Styrelsen har i vurderingen af, hvorvidt Falck har misbrugt sin dominerende stilling, lagt vægt på, at Falck havde en dominerende stilling på markedet og på markedets særlige karakteristika, herunder at ambulancereddere er et nødvendigt og meget væsentligt input for ambulancevirksomheder, og at ambulancereddere er en begrænset ressource. 37. Styrelsen vurderer, at Falcks ekskluderende aktiviteter samlet udgjorde en overtrædelse af konkurrencelovens § 11, stk. 1, og TEUF artikel 102, idet adfærden ikke udgjorde ”competition on the merits” og samtidig var egnet til at begrænse konkurrencen på det danske marked for ambulancetjenester. 9 38. Ved ”competition on the merits” forstås, at en dominerende virksomhed som udgangspunkt lovligt kan konkurrere på fx pris, kvalitet, markedsføring, produktudbud, innovation eller lignende. Det er således ikke enhver eliminering af en konkurrent, som skader den frie konkurrence. Konkurrence på ydelser kan pr. definition føre til, at mindre effektive konkurrenter forsvinder fra markedet eller marginaliseres, fordi de fx ikke er i stand til at konkurrere effektivt på pris, og således er mindre interessante for forbrugerne. Hvis en dominerende virksomhed imidlertid anvender metoder, der adskiller sig fra normal konkurrence på ydelser, vil det være til skade for konkurrencen på markedet og dermed i sidste ende til skade for forbrugerne. Sådanne metoder vil som udgangspunkt ikke udgøre ”competition on the merits”. Hvorvidt en given adfærd udgør ”competiton on the merits” vil altid bero på en konkret vurdering. I denne vurdering kan fx inddrages markedets karakteristika og den dominerede virksomheds stilling. 39. Det er styrelsens vurdering, at Falcks fastlæggelse og efterfølgende implementering af en overordnet, ekskluderende strategi gennem en række ekskluderende aktiviteter kunne påvirke samhandlen mellem medlemsstater mærkbart, hvorfor denne sag behandles efter både konkurrenceloven og TEUF. 40. Det er endelig styrelsens vurdering, at Falck ikke har godtgjort, at der forelå en objektiv begrundelse for Falcks samlede misbrugsadfærd, eller at adfærden medførte tilstrækkelige effektivitetsfordele for forbrugerne, som kunne opveje adfærdens konkurrencebegrænsende virkninger. 41. Det er på den baggrund Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens samlede vurdering, at Falck har misbrugt sin dominerende stilling på det danske marked for ambulancetjenester ved at have fastlagt og efterfølgende implementeret en overordnet, ekskluderende strategi gennem en række ekskluderende aktiviteter, som ikke er udtryk for almindelig konkurrence på ydelser (dvs. ”competition on the merits”), og som er egnede til at begrænse konkurrencen. Aktiviteterne sigtede på at skabe usikkerhed og bekymring om BIOS som leverandør og arbejdsplads og afskærme BIOS fra at rekruttere ambulancereddere i Region Syddanmark. Implementeringen af den overordnede, ekskluderende strategi gennem en række ekskluderende aktiviteter udgør en samlet og kontinuerlig overtrædelse af konkurrencelovens § 11, stk. 1, og TEUF artikel 102.